崔国斌：姓名商品化权的侵权认定思路

姓名商品化权的侵权认定思路

作者：崔国斌，清华大学法学院副教授、法学博士。

来源：《清华法学》2021年第1期。

首发|《清华法学》2021年第1期要目

一、引言

　　使用自然人姓名或肖像等人格符号推销产品或服务，已经是非常普遍的商业实践。自然人形象具有吸引公众关注并影响其购买欲望的意动或移情功能，能够为商家带来更多交易机会。自然人有权阻止他人利用自己的人格符号推销商品或服务，已经没有什么争议。学理上，这一权利被称作商品化权、形象权或公开权。本文集中关注姓名商品化权。

　　姓名商品化权的重要性不言而喻，但我国学术界对它的研究并不深入。在《民法典》通过前，学术界对于这一权利是否应该属于姓名权的一部分，都存在争议。在很多学者看来，姓名商品化权只是自然人付出劳动或努力获得一定知名度之后才享有的财产性权利，并非人人都享有的人格利益。因此，他们反对将姓名商品化权纳入民法姓名权的框架之下。2016年，最高法院在乔丹体育股份有限公司与篮球明星乔丹之间的系列商标案中，认定被告抢注“乔丹”系列商标的行为侵害了乔丹的姓名权。这一案例引发广泛关注，但是并没有能够统一人们对姓名商品化权属性的认识，在学界引发新一轮争议。

　　2020年5月通过的《民法典》人格权编的姓名权条款首次规定，自然人有“许可他人使用自己的姓名”的权利。熟悉立法背景的权威意见认为，这一规定正式将姓名商品化权纳入姓名权的框架。不过，从姓名商品化权保护的角度看，《民法典》姓名权条款的文字表述过于简单，并没有明确姓名商品化权的内容和边界。在具体个案中，法院适用这一条款来保护这一重要权利时，会遇到一系列棘手的问题：自然人何时才享有这种商品化权，是否要以具有知名度为前提？在公众眼里，姓名与自然人的身份联系要多强，才能认定侵权？使用姓名除了具备推销目的外，是否还有额外的要求，比如是否必须让受众产生该自然人支持商品的印象？使用行为具有一定的言论价值时，如何取舍？缺乏可靠的理论指引，法院在回答这些问题时，很容易失去方向感，导致裁判结果产生巨大的不确定性。

　　相对姓名商品化权的重要性而言，现有法律的模糊性不能让人满意。本文希望改变这一现状，从姓名商品化权侵权认定的角度切入，更准确地界定姓名商品化权的权利内容或边界，为司法实践提供更具体的指引。接下来，第二节从自然人知名度与姓名商品化权之间的关系着手，认为普通自然人姓名也可能具有商业推销价值，知名度不应成为自然人享有姓名商品化权的障碍。随后，第三节分析姓名与自然人身份联系强弱对侵权认定和救济措施选择的影响，认为只要实质数量的公众能够将姓名与自然人身份联系起来就可以认定侵权，无需达到所谓“唯一对应”的程度。第四节认为法院在认定侵权时，仅仅需要审查该利用行为是否具有推销商品之目的，而无需考虑该推销行为是否误导公众产生“自然人支持商品”之印象。最后，第五节分析姓名商品化权与表达自由冲突时，法院权衡该使用行为是否构成合理使用的基本思路。

二、知名度要求的取舍
　　自然人享有姓名商品化权，是否以具有一定知名度为前提，是困扰很多人的问题。有相当一部分意见认为，自然人只有付出劳动创造出公众形象或知名度之后才有商品化权保护的问题。比如，谢晓尧教授就认为：“作为一种特权，商品化权为少数(名)人实际所拥有，难以为现行人格权法所包容。”孔祥俊教授也认为，“商品化权益则是以姓名的知名度为保护要件，是少数知名人物的‘特权’”。美国部分法院也有类似意见。　　不过，本文认为，将姓名商品化权视为少数名人的特权，并不符合商品化权的本质属性，也不符合网络时代商业发展趋势，缺乏正当性。我们应该像美国多数法院确认的那样，将姓名商品化权(形象权)保护延伸到所有人。自然人主张此类权利保护并不以证明自己有知名度为前提。接下来，从普通人姓名的商业价值、隐私权保护的不足、普通人身份的可识别性、肖像权保护的启示等角度说明普通人享有商品化权的合理性。　　(一)普通人姓名的商业价值　　反对给予普通人商品化权保护的一项重要理由是，普通人的人格形象没有商业推销的价值，被侵害的几率很小，所以不需要特别的保护。实际上，并非如此。普通人的人格形象具有的商业推销价值相对有限，但并不意味着完全没有，也并非不需要保护。　　从现有的商业实践看，利用姓名进行商业推销，至少有两种不同的类型：其一，利用消费者对自然人的偏爱或关注，希望自然人形象在消费者心目中产生移情作用或吸引消费者对特定商品的关注；其二，利用自然人使用过商品的事实，让消费者相信该商品的某些属性已经得到实际验证，从而增加商品品质的可信度。前一类推销行为通常要求自然人有一定的知名度；后一类利用行为则并不一定需要--只要自然人真实存在，身份和使用商品的事实可以核实，消费者就可能会相信商品具有广告所宣称的品质效果。比如，在一起真实的侵害名誉权的争议中，眼睛近视的中专学生刘某在药店购买了治疗近视的药品“明目消朦片”。随后，她发现自己的身份证和姓名被登在小报形式的“明目消朦片”药品广告上。被告吹嘘她“用了此药后视力大幅度提高”。在该案中，自然人没有知名度，或者只是在很小的范围内为人所知，被告在使用该姓名时提供了足够甚至过于丰富的背景信息。在公众看来，该姓名毫无疑问地指向可核实的普通人。普通人真实的购买或使用案例能够帮助打消消费者的疑虑。因此，即便是普通人姓名，也可能具有一定的商业推销价值。利用普通人推销商品，与利用名人的推销并没有本质差别。只是名人在大众心目中的可信度更高，推销的效果更明显而已。　　在互联网时代，新技术和新商业模式的发展，使得小范围内的知名度也能够被用于商业推销。这使得商品化权保护的知名度要求更加不合时宜。美国的Facebook案就能够说明这一问题。在该案中，Facebook利用用户的朋友圈关系推销商品。比如，A用户在自己的页面上选择“喜欢” Facebook页面展示的某一商品广告后，他的朋友B用户的页面上就会显示A用户“喜欢”该商品广告的特别提示，从而引起B用户对该商品的兴趣。这实际上是利用A在熟人朋友圈的影响力来推销商品。法院引用Facebook的首席执行官Mark Zuckerberg的话说明熟人推荐的广告价值：“没有什么比熟人推荐更有影响力了”，“熟人推荐是广告领域的圣杯”。自然人用户在Facebook网站的社交圈的平均规模是130人，不是很大。不过，对于用户的朋友们而言，他就是小圈子里的“名人”。很多时候，朋友推荐的价值甚至远胜于名人推荐。数字技术将这一推销价值挖掘出来。法院指出，在一个电视真人秀节目、Youtube、Twitter和在线社交媒体统治的社会里，在决定是否给与形象权保护时，区分名人和非名人显得越来越武断。网络新技术层出不穷，类似上述广告方式的新商业模式会不断出现。坚持姓名商品化利用以自然人具有一定的知名度为前提，会日益脱离数字时代的社会现实。　　有人可能并不否认普通人姓名有时候具有一定的商业推销价值，但可能会认为该价值较小，产权化可能得不偿失。的确，将任何资源产权化都会产生一定的制度成本，只有产权保护的收益超过维护产权制度的成本时，才值得建立并维护产权制度。绝大多数普通人姓名的商业推销价值很低，是否意味着我们没必要耗费社会资源去建立此类产权保护制度？保障商家的推销自由是否更符合社会的整体利益？本文认为答案应该是否定的，向普通人提供统一的姓名商品化权保护，并不会显著增加社会成本。　　首先，绝大多数商家原本就无需利用普通人姓名进行商业推销，向普通人提供统一的姓名商品化权保护，不会影响它们的正常经营行为和表达自由，对社会的负面影响非常有限。从表达自由的角度看，名人姓名相对普通人而言，具有更多的文化内涵，具有重要的表达价值。普通人则相反，保护其姓名商品化权，影响几乎可以忽略。这与法律保护个人信息，显著增加企业运营成本，对社会产生巨大影响，有本质的差别。部分质疑的意见担心，普通人形象商业价值很低，不值得社会牺牲表达自由来提供保护。这一担心并没有制度依据。在某些个案中，如果使用普通人形象具有显著的言论价值，法院依然可以综合权衡各项要素后，确认该使用行为为合理使用例外而保护表达自由。后文对此有进一步的论述。单纯因为商家在某些特殊场合的表达自由可能受到影响就完全否定所有普通人的形象商品化权，并非合理的制度选择。　　其次，姓名商品化权所保护的利益具有一定的人格属性，该保护原本就应及于所有人。如我们所知，姓名权保证自然人对自身人格形象而非姓名符号本身的支配(命名、塑造和控制)，服务于自然人的“自我呈现及自我发展的自我决定”。在商品上或广告使用他人姓名，直接影响权利人对自己人格形象的塑造，严重时也会损害名誉或人格尊严。最高人民法院在乔丹案中就明确指出，“未经许可擅自将他人享有在先姓名权的姓名注册为商标”，“会损害该自然人的人格尊严”。与名人一样，普通人也有控制自己的人格形象塑造过程的需求，希望禁止他人未经许可利用自己的人格形象推销商品。普通人这一需求，与名人并无本质区别。否认将普通人姓名用于商品推销会给普通人造成损害，并不符合社会预期。有人可能认为，推销行为损害人格尊严、名誉或隐私时，普通人可以主张现有人格权保护，无需依靠姓名商品化权。这一思路有一定道理，这些人格权原本就可能覆盖相同的行为。比如，在前面提到的近视药品广告案中，被告在广告中公布了原告的身份证信息，这自然会侵害用户的隐私权。不过，很多推销行为让普通人不满，影响其塑造自我形象的努力，但是否达到损害人格尊严、名誉或隐私的程度，有很大的不确定性。许可普通人以商品化权覆盖模糊地带的商业推销行为，可以降低产权制度的管理成本。　　最后，不刻意区分名人与普通人，有利于减少知名度争议的诉讼成本，增加权利的确定性。如果我们将知名度作为享有商品化权的门槛，则自然人在主张权利时，都要先证明自己具有知名度。而知名度本身是一个非常模糊的概念，缺乏明确的判断标准。比如，假定自然人只是在特定行业或局部地区有名，该知名度是否越过法律上的最低门槛，就很难判断。在如今自媒体时代，自然人可能在很短的时间里就可以从籍籍无名到名满天下。在这一过程中，指望法院分出自然人成名前后不同的阶段，难度可想而知。知名度门槛的引入，会显著降低商品化权本身的确定性，增加双方诉讼成本，却并没有实现有意义的社会目标。　　当然，这里并不是说，没有知名度的门槛要求时，当事人在诉讼过程中一定不会耗费资源去证明或否认知名度。实际上，如后文所述，在很多案件中，姓名与自然人之间的身份联系并不明确。在确认侵权时，法院可能需要参考知名度因素来判断身份联系的强弱；同时，知名度也会影响法院对人格形象商品化利用的市场价值的评估，从而影响损害赔偿的数额。因此，没有知名度门槛要求，当事人在诉讼中还是有可能要围绕知名度展开争论。不过，在使用行为披露了足够的个人背景信息时，姓名与自然人身份联系不言而喻，权利人主张姓名商品化权就无需证明自己的知名度。另外，在当事人更多地关注使用行为的合法性和禁令救济，而不是损害赔偿的具体数额时，他们对于知名度争议的资源投入也会减少。　　(二)普通人隐私权保护的不足　　反对普通人姓名商品化权的另一重要理由是，普通人隐私权可以提供替代保护，因而没有必要在隐私权之外设置单独的姓名商品化权。不过，这一保护方案不仅会增加上一节所述的制度的管理成本，还会受制于隐私权本身的局限性而难以实现有效保护。　　在商品化权保护的早期阶段，美国的确也有很多意见认为，隐私权已经覆盖了商业推销目的使用姓名或肖像的行为。后来，人们才逐步认识到，隐私权更多地是为了避免他人干预私密空间或披露私密信息，从而损害权利人的人格利益，而不是为了保证权利人能够利用个人身份信息换取商业利益。名人经常为了吸引公众的关注而公开展示自己的生活场景，比如饮食、穿戴、出行等画面。这很容易使自己使用特定商品或服务的事实被记录下来，并通过媒体置于公共领域中。如果商家事后利用这些公开事实推销商品，名人很难利用隐私权来阻止这一行为，因为商家并没有侵入私密空间，也没有利用私密信息。另外，如果名人许可某一商家利用自己的姓名或肖像推销商品，第三方未经许可以同样方式推销类似商品，则法院很难认为该推销行为会损害名人的隐私或人格尊严，因为该名人原本已经许可在先的商家公开使用自己姓名或肖像，就更难主张该使用行为损害隐私或人格尊严了。这些事实让美国学术界达成共识，隐私权不能充分保护名人的利益，需要利用形象权来弥补这一不足。这也是美国法上形象权逐步脱离隐私权的原因。　　很多人因此以为，只有公开私人生活的名人才会遇到隐私权无法阻止部分商业推销行为的尴尬。其实，并非如此。对于普通人而言，隐私权保护的局限性同样存在。依据最近通过的《民法典》第1032条第2款，所谓隐私是指“自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息。”从《民法典》第1033条所罗列的侵害隐私权的具体行为看，利用姓名进行商业推销时，只有使用者披露的内容包含了自然人的私密信息，才可能落入隐私权的控制范围。比如，制药企业在广告中宣称普通病患利用药物治疗疾病效果良好，披露了病人患病的隐私信息，则病人可以利用隐私权来阻止上述推销行为。　　利用普通人的姓名(人格身份)进行商业推销，如果不披露个人私密信息，则难以认定损害隐私权。比如，在类似提到的近视的药品广告案中，被告如果在广告中披露自然人原本就在网络上公开的学校或工作单位信息，则可能足以让公众相信，姓名与特定自然人存在联系，可以验证，因而广告可信。又如，中药产商可能子虚乌有地宣称，普通人利用了自己的药物治疗普通疾病(比如近视、感冒、跌打损伤等)，疗效良好。这时，隐私权就很可能没有用武之地。再比如，在前文提到的Facebook案中，普通网络用户在自己页面上公开个人对某些商品或服务的偏好之后，商家传播这一公开信息以推销商品或服务，就难以认定侵害隐私权。美国最高法院在Cox Broadcasting Corp.v. Cohn案明确确认在类似情形下隐私权未受侵害。　　除了隐私权保护外，《民法典》还提供了个人信息保护。如果推销者在使用普通人姓名的同时，还使用了出生日期、身份证件号码、住址等信息，使得姓名与普通人身份之间的联系能够被公众识别，则也可能因损害个人信息而承担侵权责任。不过，如果仅仅使用公开渠道原本就可以获得的自然人的姓名和单位信息，则未必违反《民法典》上的个人信息保护方面的规定。如果将个人信息保护解释得很宽泛，则势必导致姓名权本身与个人信息保护大幅度重叠。总之，现有的隐私权和个人信息保护并不能制止所有有害的利用姓名进行商业推销的行为。　　(三)普通人身份的可识别性　　反对意见还可能认为，保护普通人的商品化权会增加滥诉引发的社会成本。现实世界里重名现象的确非常严重。理论上，没有知名度要求，普通人可能会牵强附会地指控他人在商业活动中侵害自己姓名商品化权。不过，实践中这一问题不太可能大量出现。如后文所述，在此类侵权诉讼中，普通人仅仅证明商家在推销商品时使用的姓名与自己的姓名相同是远远不够的，他还要进一步证明，该姓名与个人身份之间的联系，能够为公众识别。在使用者没有披露更多的背景信息(比如自然人单位信息)时，普通人通常无法证明该姓名指向自己，从而难以胜诉。因此，普通人不会因为重名而轻易提出侵权指控。美国很多州保护普通人的形象权，而普通人提起诉讼的案件非常罕见，即是明证。另外，普通人如果单纯为骚扰而恶意诉讼，则即便法律有知名度要求，也不能妨碍他采用先诉讼再迫使商家和解的滥诉策略。　　反对意见可能会进一步质疑，既然无论是名人还是普通人，在主张姓名商品化权时，均需证明该姓名与个人身份之间的联系，那实际效果是否与要求普通人从一开始就证明自己有知名度相同呢？答案是否定的。在使用者提供的背景信息足够具体时，普通人无需证明自己有知名度，就能够证明该姓名和自己存在身份联系。前文提到的近视药品案和Facebook案就是这方面的例子。因此，法律要求自然人证明身份联系，与要求自然人证明知名度，实际效果并不等同。　　在商业推销过程中，如果使用者没有提供具体的自然人身份背景信息，自然人通常是先证明自己有一定的知名度，进而证明消费者容易联想到自己，从而建立身份联系。在部分抢注姓名引发的商标权属争议中，姓名信息本身不足以引导公众建立此类联系，法院通常会要求自然人证明自己有一定的知名度。在前述乔丹商标抢注案中，最高法院也认为，自然人以姓名商品化权对抗商标注册时，应当证明该特定姓名“具有一定知名度、为相关公众所知悉”。不过，这并不意味着知名度是姓名商品化权获得保护的前提；相反，它仅仅是姓名与自然人身份联系的辅助证据。在背景信息导致姓名与身份之间的联系足够明确时，知名度就不再是决定性的因素。　　在论证知名度应该成为姓名商品化权保护的前提时，部分学者将它与商标保护类比，认为“名人就是人格化的商标”。言下之意，自然人姓名经过宣传获得知名度之后，才具有产权意义上的“消费符号”，类似未注册商标。如我们所知，未注册商标在获得一定的市场声誉(知名度或影响力)之前，无法获得《反不正当竞争法》或《商标法》的保护。法律对未注册商标的影响力的要求并未引发争议。沿着类似的逻辑，要求自然人具有一定的知名度之后，才能获得姓名商品化权保护，似乎顺理成章。　　上述意见实际上忽略了姓名与未注册商标在身份联系可识别性方面的重要差别。的确，在未注册商标并未取得市场声誉时，公众通常无法识别出该标志和特定使用者之间的联系。在这一背景下，后来者使用相同的未注册商标，通常主观上没有冒充在先使用者的动机，客观上也无法损害在先使用者的利益或从他那里获得好处，因为公众尚未将该商标和在先使用者联系在一起。换言之，没有知名度(“一定影响”)的未注册商标并未成为在先使用者商誉的载体，难以被搭便车，因而无法获得保护。商标符号资源数量有限，不能基于在先使用而直接取得权利。否则，受激发的公众会抢占商标符号资源，给后来的经营者制造困难，增加社会成本。要求未注册商标的使用者先积累市场声誉再寻求保护，可以有效抑制在先使用者抢占符号资源或滥诉的冲动。在这一方面，自然人形象与未注册商标有本质区别。如前所述，自然人即便没有知名度，其姓名、肖像或声音等就可能具有一定的商业价值。同时，只要背景信息足够具体，公众还是能够识别出该姓名和特定自然人之间的身份联系。在自然人姓名具有商业推销价值而权属认定又不困难的情况下，提供产权保护的正当性明显强于未注册商标。因此，将普通自然人姓名与非知名的未注册商标类比，要求商品化权保护也应当以知名度为前提是不恰当的。如果一定要类比，普通自然人姓名可能更接近于普通企业名称。完整的企业名称通常包含足够具体的企业身份信息，即使不知名，该企业也可以禁止他人使用该企业名称推销商品或服务。　　(四)肖像权保护的启示　　姓名权与肖像权具有内在本质上的一致性，都保证自然人能够有效控制自己的人格形象。在肖像权保护方面，我国学术界似乎并没有意见主张区分肖像人格权与肖像商品化权，或区别对待普通人与名人的肖像商品化权。过去肖像权保护的法律条文也没有要求知名度的解释空间，法院通常也不对自然人提出此类要求。这一做法并未受到质疑，可能有两方面的原因：其一，相当一部分普通人的肖像具有鲜明特征和气质，有明显的商业利用价值，有保护的必要；其二，普通人即便没有知名度，肖像也有非常具体的个性特征，在多数情况下确定肖像和特定自然人的身份联系并不困难。不过，与姓名重名类似的肖像近似问题也就同样存在。且不说双胞胎，普通人长相相近的情形也不罕见。在商业使用的肖像接近抽象化的卡通形象或比较模糊的照片，部分特定化的细节被忽略时，它就可能会同时与多个长相相近的自然人对应。比如，中国过去有企业利用与长相酷似美国总统奥巴马的一印尼男子(Ilham Anas)的肖像做广告，引发争议。该企业在利用过程中如果暗示该肖像源自美国总统奥巴马，则后果与直接使用奥巴马肖像并无本质差别。在美国的Onassis v. Christian Dior N. Y. Inc.案中，原告就指控被告在广告中使用一个长相很像自己的模特的肖像，侵害自己的形象权。法院认为，法律并不要求被告准确复制原告的肖像，只要给公众造成原告出现在广告中的整体印象就可以了。在Allen v. National Video, Inc.案中，被告模仿原告的形象做商业广告，但并未声明自己的身份，法院也认定该行为构成不正当竞争。从这些案例看，肖像与特定自然人身份之间的联系，也并非严格地一一对应，有时候同样需要借助于使用背景来识别肖像与特定自然人之间的身份联系。判断使用者是否侵害明星的肖像权或反不正当竞争法上的利益，关键不在于该使用者是否确切利用了明星自己的肖像的复制件，而在于是否利用相同或类似的肖像与该明星形象之间的身份联系。在这一意义上，姓名重名与肖像近似并无本质差别。　　既然肖像权与姓名权具有高度的同质性，那么肖像权保护不区分知名度并未受到质疑的事实，应该能够说明，在姓名权保护领域刻意区分身份冒充行为(姓名权)和商业推销(商品化权)行为，并对商品化权提出知名度要求，没有明显的合理性。当然，这里并不是说姓名权与肖像权保护在所有方面都完全相同。二者还是存在一些差别，这大概也是知名度因素在姓名权领域引发争议的原因所在。首先，普通人姓名所包含的个性特征信息有限，如果不和特定自然人建立联系，商业推销价值比普通人肖像更低，甚至完全没有；其次，姓名中所包含的个性化特征信息更少，确定它与特定自然人身份联系的成本会更高一些；最后，普通人对于肖像被用于商业活动的抵触或反感通常会甚于自己的姓名。如果不考虑使用行为的背景信息，这些因素都可能导致普通人的姓名商品化权保护的操作成本比肖像权保护更高，而保护的收益相对较低。不过，如前文所述，只要使用行为的背景信息足够详细，公众还是能够识别姓名跟普通自然人之间的身份联系，并且会认可普通人姓名的商业推销价值。法院识别出这类使用行为也不困难。因此保护普通人姓名商品化权，并不会遇到操作成本高昂的难题。　　在肖像权侵权案例中，虽然知名度不是获得保护的门槛要件，但是的确会对法院认定侵权产生直接影响。没有知名度的自然人的肖像的商业价值很低，同时使用者推销目的不突出时，法院有可能会认定偶然使用自然人肖像的行为没有落入商品化权的范围或构成合理使用。比如，在著名的贾桂花案中，法院就认为，电影作品中对街头普通人(贾桂花)肖像的短短数秒的使用，不侵害肖像权。如果该案原告换成著名影星，短短数秒的使用构成电影营销的噱头，则法院还是有可能认定侵害肖像权。在此类案件中，法院区别对待名人和普通人，并非因为普通人不享有肖像权，而是因为在特定电影场景(呈现街景)下，利用肖像具有重要的艺术或言论价值，并非典型的商业推销活动；同时，拍摄街景常常会涉及数量众多的普通人，一一授权的交易成本过高，会实质性影响电影行业的创作自由和投资积极性。在综合权衡之后，认定此类肖像利用行为不侵害肖像权，是可以理解的。在普通人姓名商品化权案件中，法院也可能会区别对待不同类型的普通人姓名利用行为，但是这并不意味着知名度是普通人享有商品化权的前提。






三、身份联系的强弱
　　姓名权并不直接支持权利人对姓名符号本身的控制，而是保护姓名符号和特定自然人形象之间的身份联系。主张姓名的商品化利用侵权时，权利人不仅要证明被告利用了自己的姓名，还要证明在相关公众看来，该姓名与自己的人格形象之间存在身份联系。在个案中，是否存在此类身份联系并非总是黑白分明，有时候只是联系强弱程度的判断问题。法律上如何把握其中的度，值得深入讨论。　　(一)身份联系证明的难题　　在普通的姓名冒充案件中，姓名与特定自然人之间身份联系的证明，通常不是问题。这是因为此类冒充行为通常发生在特定的交易背景下，侵权人冒充权利人的意图与被冒充者的背景信息都很具体，模糊空间很小。比如，在著名的齐玉苓案中，高校录取通知书上明确记载了原告的身份信息，双方对于被告冒用原告的自然人身份上学的事实，并无争议。　　在姓名商品化权案件中，姓名与个人形象之间的身份联系有很大的不确定性。如果使用者在商业广告中使用姓名的同时，还提供职业、单位甚至身份证号码等背景信息，则姓名与特定自然人之间的身份联系很容易认定。不过，此类情形并不多见。更多的时候，推销行为发生在开放环境中，面向不特定公众，同时很可能没有充分提供自然人背景信息。如前所述，社会上重名现象严重。面对此类商业推销行为，公众并不一定能够将姓名与特定自然人联系起来。如果只有一部分公众能够识别这一身份联系，该推销行为是否侵害姓名商品化权，高度依赖法官的自由裁量。在习惯了传统的绝对权观念的民法学者看来，这一现实可能很难接受，但这的确是不可避免的。　　比如，在前面提到的乔丹案中，“乔丹”在中国人眼里，可能是NBA球星乔丹，也可能是女模特乔丹[ Katie Price，艺名“乔丹”(Jordan)]，甚至有可能是另外一位不知名的篮球运动员德安德鲁·乔丹(DeAndre Jordan)。为了证明该姓名和自己存在身份联系，原告乔丹提供了两份问卷调查报告。该报告指出：“向受访者提问‘提到乔丹，您第一反应想到的是’时，分别有85%、63.8%的受访者回答想到的是再审申请人(球星乔丹)，分别有14.5%、24%的受访者回答想到的是‘乔丹体育’。”显然，这里并非所有的公众都认为商标中的“乔丹”二字指向美国篮球明星乔丹。　　对于公众而言，姓名与特定身份之间是否存在可识别的联系，取决于姓名符号的显著性、附带的个人信息内容、应用的产品或服务类型、针对的目标人群、使用的时空背景等因素。同时，不同公众自身的知识水平、判断能力和注意程度也会差别很大。在上述“乔丹”案中，被告将“乔丹”用于篮球运动鞋，并配上乔丹经典的运球动作的图片轮廓，或许能够使得更多的相关公众将运动鞋上的“乔丹”字样与球星乔丹对应起来。相反，如果逐步消除上述相关的背景因素或增加新的干扰因素，相关公众的认知程度可能逐步降低。比如，将“乔丹”二字用于普通泳裤或女用化妆品，估计能联想到球星乔丹的消费者比例会低很多。毕竟，泳裤或女用化妆品与篮球运动相差甚远，相关消费者了解篮球球星的比例可能也很小。在个案中，公众是否能够识别出姓名和自然人之间身份联系，只能由法院综合权衡后作出判断，没有其他捷径可循。　　(二)最低限度的身份联系要求　　既然在不同的应用背景下，姓名与自然人身份之间的联系有强有弱，那这种联系究竟要达到何种程度才能认定侵害姓名商品化权？在最高法院判决乔丹案之前，部分法院在处理抢注他人姓名的商标争议案件中，采用比较严格的标准，只有在商标中包含的姓名与自然人形成“唯一的对应关系”时，自然人才可以主张在先的姓名权。比如，NBA球星Allen Iverson对商标“Iverson”提出异议，著名设计师Giorgio Armani对“阿玛妮AMANI”及图形的商标提出异议，均被法院驳回。法院的理由是这些姓名与原告之间并未形成唯一对应关系。这差不多等于要求100%的公众都要能识别出姓名与自然人之间的身份联系。对于原告而言，这几乎是不可能完成的证明任务。　　在乔丹案中，如前所述，法院也要面对身份联系强弱这一问题。最高法院没有接受商评委“唯一的对应关系”标准，指出：“以自然人主张的‘姓名’与该自然人形成‘唯一’对应为前提，对自然人主张姓名权的保护提出过苛的标准……如果以商标评审委员会主张的‘唯一’对应作为主张姓名权的前提条件，将使得与他人重名的人，或者除本名之外还有其他名称的人，不论其知名度或者相关公众认知情况如何，均无法获得姓名权的保护。”　　在乔丹案中，商标评审委提到另一较为缓和的标准，即所谓“身份联系强于商标联系”(本作者概括)标准：“尽管有部分媒体在有关篮球运动的报道中以‘乔丹’指代再审申请人，但使用数量有限。不论是媒体报道，还是耐克公司，均未就这一指代称谓形成统一、固定的使用形式。相较于乔丹公司对争议商标相关标志的使用，从双方使用的广泛性、持续性、唯一对应性等方面综合考虑，本案尚不能认定‘乔丹’与再审申请人之间的对应关系已强于乔丹公司。”在该案中，多数相关公众(消费者)会将商品上的“乔丹”二字视为指示产品来源的商标，应该没有太大问题。在此基础上，只可能有更少比例的消费者认为，该商标与球星乔丹存在某种授权关系。如果商评委要求权利人证明后者的比例要超过前者，则同样是不可能的任务。　　更符合逻辑的解释似乎是，商评委所谓“身份联系强于商标联系”的说法，可能暗示要求超过半数(50%)以上的相关公众会认为该标志与篮球明星乔丹有关系。这依然是很严格的法律标准。最高法院并没有接受它，而是采用了更有弹性的“稳定对应关系”标准，即要求“该特定名称已经与该自然人之间建立了稳定的对应关系”。相对于前述“唯一的对应关系”或“身份联系强于商标联系”标准，最高法院这一判断标准更有弹性，更为合理。不过，在具体个案中，何谓“稳定的对应关系”，依然是一个问题。最高法院没有给出具体权衡的方向。法律是否有可能给出一个最低门槛值呢？回答这一问题之前，我们可以先了解商标法是如何处理商标侵权环节的“混淆可能性”问题。这与姓名商品化权侵权认定环节确认姓名与自然人之间身份联系类似，我们可以从商标法实践中寻求有益启示。　　在商标侵权案件中，商标权人也要证明被告使用商标，有导致相关消费者混淆的可能性，即有可能导致消费者将商标和权利人联系起来。商标法从事先的角度为潜在的商标使用者提供行动指南，希望它在使用可能引发争议的商标之前，合理评估该使用行为的引发混淆的可能性，以避免侵害他人商标权。法律假定，使用者能够预知自己的使用行为导致相当数量的公众混淆的可能性。显然，从事先的角度看，潜在的使用者不可能掌握实际混淆的证据，只能基于消费者的一般认知来预测侵权风险的大小。法院在司法过程中进行判断，实际上也是在模拟使用者事先决策的过程。理论上，事后是否实际发生混淆，与认定使用者事先是否违反注意义务，并不直接相关。因此，在实际诉讼中，商标权人并不需要证明一定数量(an appreciable number of typical consumers)的典型消费者实际上产生混淆，仅仅需要证明消费者很可能被误导(confused)。这也是在大多数案件中法院并不要求权利人提供实际市场调查结果的原因所在。当然，如果权利人自愿提交此类市场调查的实证证据，来印证或佐证分析结果，法院也不会排斥。　　美国法院在判断混淆的可能性时，通常综合考虑下列因素：注册商标的强度(strength)、商品或服务的相似性、商标的相似性、实际混淆的证据、销售渠道、商品或服务的类型、购买者的注意力、被告选择商标的意图、权利人业务拓展的可能性。　　在规定混淆可能性分析的考虑因素时，法律并没有明确可能被误导的公众的最小比例或其他量化要求。不过，这并不意味着法院评估时，不考虑可能被误导公众的比例。如果只是很少一部分粗心的消费者被误导，则被告采用新商标的成本可能超过避免混淆的好处。这时候，要求被告更换商标就是不经济的做法，法院有可能会选择容忍此类混淆。如果被告故意选择近似商标，则法院容忍混淆的程度较低，因为被告原本可以以很低的成本或近乎零成本避免此类混淆，但是它没有这么做，而是故意选择靠近注册商标。这时候，哪怕只有很小一部分最粗心的消费者被混淆，法院也可能认定侵权。如果被告并非故意，法院要考虑被告选择不同商标的成本。整体而言，在被告尚未实质投入的情况下，选择一个新商标的成本并不太高。这也意味着，法院能够容忍的可能混淆的比例也会相对较低。　　在自然人姓名权保护方面，法院在评估身份联系强弱时，也应当从事先的角度来判断公众识别出姓名与自然人身份联系的可能性，而不要求权利人证明实际识别的公众比例。如果使用者事先考虑到姓名本身的显著性、自然人知名度、使用的产品或服务、相关公众和使用者的认知能力、其他背景信息等因素，有理由认为实质数量(比例)的相关公众会认为该姓名与特定自然人之间存在身份联系，则应该尽可能避免使用该姓名。使用者事先预见的能力越强，事先避免使用的成本越低，法院能够容忍的可能识别该身份联系的公众比例就越低。　　从使用者事先避免侵权的角度看，要求可能的公众识别的比例达到100%(“唯一对应关系”)或者50%以上(“身份联系强于商标联系”)，明显是不合理的，这会大大激励使用者的搭便车行为。在具体个案中，如果一定要给一个大致的量化比例，它应该远低于50%，甚至低到5%都可能是可以接受的比例。这里以篮球明星为例来说明这一点。有人粗略估计，我们的篮球人口超过两亿。假定篮球制造商作为专业人士，了解篮球明星“乔丹”，他事先预估只有5%的篮球人口是乔丹粉丝，他们能够识别出“乔丹”和球星之间的联系。这意味着乔丹粉丝的绝对人数有一千万。篮球制造商在决定使用“乔丹”的姓名推销篮球时，应该能够预见到自己的做法很可能影响一千万人的购买意愿。对该制造商而言，这意味着在这一市场上使用“乔丹”姓名，至少具有数千万至数亿元的价值。换言之，如果所有篮球制造商随意使用“乔丹”商标，很有可能给乔丹带来类似数额的损失。从事先预防不幸后果的角度看，制造商避免侵权的成本很低，远离“乔丹”姓名，选择其他无争议商标就可以。在事先未实质投入的情况下，选择其它商标，对于多数商家而言，不过是数百或数千元的商标设计成本。即便制造篮球的商家数量较多，他们事先避免侵权的成本之和，相对名人姓名本身的商业价值而言，依然微乎其微。因此，在类似的将“乔丹”用于篮球的个案中，即便名人身份被识别的比例低到5%，法院选择支持名人的商品化权主张，依然是合理的选择。　　这里认为在个案中低到5%的识别率可能可以接受，并不意味着它就应该是法律明确的底线。这只是举例说明，将来法院在适用最高法院的“稳定的对应关系”或类似的“实质数量”(比例)标准时应如何行使裁量权。重要的是裁量的思路，而不是具体的数值标准。在具体个案中，基于不同的市场现实，法院可以接受更低或更高的识别比例(知名度)标准，以确保使用者事先避免侵权的成本低于使用行为给自然人可能造成的损害。　　(三)联系强弱对救济措施的影响　　在认定姓名权侵权成立后，姓名与自然人身份联系的强弱，还可能影响法院对救济措施的选择。原则上，在很难判断具体姓名的市场价值时，法院在确认侵权之后会偏好所谓“财产规则”，更多地发放禁令(责令停止侵害)，然后由当事人在判决后通过谈判解决纠纷。在被告未对诉争姓名作出实质性投入(比如，包含诉争姓名的注册商标尚未投入使用，尚未建立起实质的市场声誉)，而姓名与自然人之间的身份联系的公众识别比例较高时，法院应该偏好禁令救济。这能够避免计算许可费的麻烦，也不会给被告造成实质性损失。　　在被告已经对诉争的姓名作出实质性投入，且公众对身份联系的认知的比例较低时，法院认定侵权后应该谨慎考虑发放禁令(责令停止使用)。比如，在类似“乔丹”案的个案中，假定5%的相关公众认为姓名和自然人身份存在联系，95%的相关公众则认为该姓名仅仅是普通商标，与特定自然人没有联系。在使用者作出实质投入并建立良好商誉的情况下，如果法院认定侵权并发布禁令，就会导致商标权人在95%消费者心目中商誉被挟持或消灭。姓名权人很可能利用这一结果索要过高的许可费。面对上述局面，法院综合权衡诸多要素之后判决被告支付合理许可费而不是停止使用该商标，可能是更为合理的选择。这里可能的考虑因素至少包括：姓名与自然人之间联系的强弱(被误导的消费者的比例)、被告的市场投入、被告的主观恶意、姓名许可的市场价值、未来市场的发展趋势，等等。这一分析思路与传统财产法领域的添附制度、专利法上拒绝禁令救济的制度背后的考虑是一致的。　　当法院发现自己可以用合理许可费替代禁令时，法院可能会认为，判定被告侵权对被告而言可能并不算十分严厉的后果，因此法院有可能有意或无意地降低认定侵权所需的公众识别的比例。这是否会导致法院轻易认定侵权呢？应该不会。对法院而言，为使用某一姓名计算出合理的许可费，终究是件困难的事情。这应该能够在一定程度上起到抑制法院在侵权认定环节过度降低公众识别比例的作用。






四、商业推销的效果
　　姓名商品化权旨在禁止他人未经许可利用自然人人格形象推销商品或服务。如果使用姓名的行为并非出于推销商品之目的，则并未落入商品化权控制范围。这时，该利用行为是否合法，还要看名誉权或隐私权等方面的法律规定。如果使用姓名的行为的确以推销商品为目的，是否还需要进一步要求该推销行为会产生误导相关公众的后果，即让相关公众产生“自然人支持该商品”之印象，也是很有争议的问题。本文认为，认定商品化权侵权应该仅仅要求使用行为具有商业推销目的，不应进一步要求它产生误导相关公众之后果。　　(一)商业推销之目的　　判断一项姓名利用行为是否具有商业推销目的，我们大致可以参考美国法院在表达自由保护领域认定商业言论的标准。具体而言，法院通常会考虑该言论是否属于产品或服务广告，该言论是否提及具体产品，行为人是否为了经济动机作出该言论等因素。这里的单个因素并非决定性的，法院应该综合权衡。比如，即便言论中没有提及具体的产品或服务，依然有可能是商业言论。下面提到的企业形象广告就是这方面的例子。　　适用上述商业言论判断标准，判断商品上的商标使用、纯粹商业广告或纯粹艺术作品中利用他人姓名的行为，是否属于商业推销之目的，并不困难。比如，在前文提到的乔丹体育案中，被告将乔丹姓名注册为商标并使用的行为，就具有明显的商业推销之目的。在纯粹的文学艺术作品中为评论或其他表达目的而利用其姓名，则明显不具有这一目的。从美国的司法实践看，典型的争议大多是发生在上述两级之间中间地带的使用行为，比如，在企业形象广告中使用自然人姓名、在具有言论载体属性的非典型商品(比如T恤衫)或具有实用功能的非典型作品(比如游戏软件)上使用他人姓名，等等。接下来，逐一说明。　　其一，企业形象广告。与普通商品广告不同，企业形象广告不直接推销特定商品或服务，而是以提升企业品牌形象为目的。在此类广告中，企业通常还会表达一些非商业情感或主张，呼吁社会支持或响应。比如，在美国著名的乔丹案中，被告是芝加哥地区175家连锁超市(Jewel-Osco)的运营者。2009年，Sports Illustrated杂志专门为乔丹进入篮球名人堂出版了一期专刊。在该专刊中，被告获得免费的广告页，对价是被告在自己的超市内帮助销售该杂志。在该广告页中，被告以芝加哥地区一员的身份，恭喜篮球巨星乔丹(Michael Jordan)六次获得NBA总冠军并进入名人堂，并向他致敬，认为他的成就无可挑剔。广告页附上了被告的企业名称Jewel-Osco和长期使用的宣传标语。　　在该案中，虽然被告主张自己没有建议读者进行商业交易，因此不属于商业言论，应受到更为严格的保护。但是，法院认为，商业言论并不仅仅限于直接或间接建议商业交易的言论。商业广告常常很有创意，有时候很抽象，依靠委婉的暗示。仅仅提升品牌知名度或忠诚度而不直接建议购买产品或服务的广告，依然具有商业属性。被告的言论具有两项功能：其一，作为社区成员恭喜乔丹进入名人堂；其二，向公众推广被告超市，提升自己的品牌在消费者中的形象。后一功能的商业目的虽然是隐含的，但却是主导性的(the dominant one)。法院最终认为被告的形象广告具有明显的商业推销之目的。　　其二，带有言论载体属性的商品。常见的是在T恤衫、咖啡杯、纪念品、明信片等具有言论载体属性的商品上使用他人姓名，直接或间接地表达对该自然人的支持或反对，以此来吸引消费者购买上述产品。这些商品处在普通商品和出版物的中间地带，具有商品和言论载体的双重属性。在出版物中使用姓名表达言论，通常不被视为具有商业推销之目的，受到严格的言论自由保护。在上述具有言论载体属性的商品上使用姓名，是否依然属于商业推销，则容易引发争议。　　在带有言论载体属性的商品上使用自然人的姓名，通常是希望自然人人格形象或名声影响公众购买此类商品的意愿。这一使用行为具有商品推销之目的，甚至比形象广告更为直接。如果仅仅使用姓名而不提供更多背景信息，则言论表达的价值有限，商业推销目的更为突出。如果将这些言论的载体换成严肃艺术的载体，比如，报纸、杂志、电影等，同时表达相对复杂的内容，则表达就会被视为标准的非商业言论，而受到更为严格的保护。比如，贺卡上使用名人肖像就很可能侵害商品化权，而在普通油画中使用，则未必。严肃的艺术创作中利用名人肖像，可能会被许可，而在面向市井大量出售的招贴画上使用，则可能被禁止。现在大致可以认为，在报刊、电视、电影、油画等媒介或载体上发表新闻报道、政治评论、视听作品、文艺评论等言论或作品时，利用自然人姓名或个人形象，非出于推销商品之目的，并不侵害姓名商品化权。更有甚者，爱屋及乌，将推销媒体(非具体言论或作品)的行为也区别于一般的商品推销行为。比如，在美国法下，为推广媒体而制作广告，在该广告中适当使用该媒体所刊载作品中的自然人姓名或形象，虽然属于“商业言论”，实际上作为一种特别例外，受“非商业言论”保护规则保护。　　其三，游戏软件等非典型作品。这类使用中最为常见的争议情形是，游戏软件中游戏角色以名人的姓名命名，或者采用名人的头像，以吸引公众的注意。游戏软件虽然被视为著作权法意义上的作品，但是它与普通文字作品明显不同，主要目标并非表达言论，而是以帮助用户反复玩游戏，因而具有明显的功能性，更接近代码形式的“机器”或产品。套用上述非典型商品上使用姓名的分析思路，认定这类利用行为具有明显推销目的，并没有太大的问题。如后文所述，如果利用行为的言论价值相对有限时，则很可能会侵害姓名的商品化权。　　(二)“支持商品”之印象　　使用姓名推销商品的最为典型形式是，在商品广告中对外宣称自然人肯定、支持或推荐该商品，希望借此获得消费者的信任并激发其购买意愿。这类行为应该受到商品化权控制，没有争议。真正有争议的是另外一类利用姓名进行推销的行为，即只是利用名人姓名引发公众关注其商品或服务，却没有误导公众产生“自然人支持商品”的印象。这里将这类行为称作“非支持”类推销。比如，商家利用所谓“某某(名人姓名)同款”之类的表达在网店中推销名人使用过的商品。公众只是了解名人独立或偶然选用过该商品，未必得出名人专门通过广告支持该商品的结论；再比如，在前面提到的美国Jordan案中，企业以恭喜乔丹进入篮球名人堂的名义做广告，营造的是“我支持名人”而不是“获得名人支持”的印象；最后，还有部分企业利用名人姓名的谐音字注册商标以推销商品，像“泻停封”(谢霆锋)牌止泻药、“流得滑”(刘德华)牌字迹涂改液、“依能静”(伊能静)牌治疗女性更年期综合症的药品、“王小鸭”(王小丫)牌羽绒服等。这里的绰号或谐音姓名并非法律意义上姓名，是否能在姓名权的框架下获得保护，存在一定的争议。限于本文目的，这里只是假定，在绰号或谐音姓名与特定自然人的身份联系能够被公众感知，而使用者使用该绰号或谐音的目的是借助消费者的联想推销产品时，该使用行为构成对自然人姓名的利用。至于究竟直接适用姓名权的规定还是参照适用，本文无意深入讨论。商家“利用名人开玩笑”，明知公众会联想到具体的自然人，产生滑稽、幽默或其他低俗的感觉，从而更容易记住自己的品牌。这种使用行为一般不会让公众相信该自然人在支持被推销的产品。　　“非支持”类推销行为通常只是单纯地说明自然人利用过特定商品的事实，或者单纯使用自然人姓名以引起关注。它们是否也应该落入姓名商品化权的控制范围，在中国法上没有清楚的答案。在美国法上，答案则是否定的。美国法院很少要求权利人证明，公众实际上或有可能认为自然人在支持被告提供的商品或服务。通常，只要自然人个人形象在商业背景下能够被识别，则无论公众是否相信他在支持该商品或服务，该形象就算被用于商业推销。比如，在Carson v. Here’ s Johnny Portable Toilets, Inc.案中，美国法院明确指出，是否导致公众误认为自然人在支持(endorsed)被告公司，是反不正当竞争诉讼要考虑的问题；在形象权诉讼中，只要广告导致公众联想到特定的名人，就构成形象权侵权。在上述美国Jordan案中，使用者营造的是“我支持名人”而不是“获得名人支持”的印象，法院同样认定侵害形象权。　　美国有学者质疑法院的上述意见，认为权利人应当证明，公众被误导后相信权利人在支持侵权产品或服务。这样，法律可以对形象权进行有效限制，避免保护过于宽泛，保护公众合理的表达自由。在他看来，如果公众没有被误导认为“获得名人支持”，则该名人的形象权并没有受到损害。也有学者接受商标法初始混淆理论的指引，认为在没有误导公众的情况下认定侵权是在过度保护商品化权(形象权)。这就像在最终没有引发混淆的情况下，认定初始混淆构成商标侵权一样，会增加公众的搜寻成本。以假想的“杨幂同款”案为例，如果法院认定此类使用行为侵权，就会导致公众不能依据这一表述选找到相关商品。不过，本文认为这一过度保护的担心是多余，接下来简要讨论。　　(三)过度保护的关切　　利用姓名或肖像的商业价值，并不总是需要以误导公众认为存在支持或关联关系为前提。在商业广告中添加名人的姓名或肖像，就会引起相关公众的注意，从而起到推销商品或服务的目的。对于使用者而言，具体是通过营造“获得名人支持”“名人选用我的商品”“我支持名人”、还是“利用名人开玩笑”以加深公众印象，很多时候并不重要，重要的是要获得公众关注。比较规范的企业可能选择第一种利用方式，比较山寨的企业可能会选择最后一种利用方式，打擦边球的企业则可能会选择中间的利用方式。比如，在前文提到的“杨幂同款”假想案例中，企业宣称名人选择或利用过某一产品，可能是在表述客观事实，但这一事实的确会改变公众对该产品的主观印象，从而激发购买欲望。这种推销策略的实际效果与明确宣称产品“获得名人支持”的利用行为非常接近，没有必要区别对待。　　法律仅仅要求“推销目的”而不要求产生误导公众的效果，并不像反对者所宣称的那样，会导致姓名商品化权的保护范围过于宽泛，限制公众的表达自由。实际上，如后文所述，如果推销者利用自然人姓名，具有明显的非商业言论或艺术表达之价值，则可以主张表达自由抗辩或合理使用抗辩以避免侵权责任。这样，真正被限制的只是那些具有明显商业推销目的而又没有显著的非商业言论价值的使用行为。商品化权并不会妨碍商家、公众或媒体在非推销的场合，比如新闻媒体的报道，准确表达名人使用过某一商品这一事实。考虑到表达内容的局限性和推销目的限制，这一保护对于表达自由的限制很有限。　　比如，在前文提到“依能静”等商标案例中，谐音字词除了隐晦地指引姓名之外，本身有明显的描述性质，直接或间接地揭示该产品的某些特性，即“依能静”暗示药物的镇静功能。尽管这些商业表达可能有些低俗，但还是具有一定的言论表达功能。许可商家这么做，可以降低它与消费者沟通的信息成本，或者说降低消费者的搜寻成本。在特殊背景下，商家使用“依能静”之类的姓名，也可能具有某种反讽名人功能，从而产生具有独特的言论价值。如美国最高法院所言，与市场上产品有关的言论并不使得该言论在思想市场上完全失去价值。如果诉争的谐音词语的描述性很强，法院有可能选择让自然人容忍他人的使用行为；相反，如果描述性很弱，更多地是引发公众联想到特定自然人姓名，则法院可能会认定侵害姓名权。也就是说，法院需要在个案中对表达自由和自然人姓名权进行权衡，表达自由并不必然会被优待。对此，后文有进一步的讨论。　　区分推销行为的实际效果是对商品的“支持”还是“非支持”，不仅不能实现有意义的立法目标，还会显著增加制度的操作成本。为商业推销之目的使用姓名的实际效果很复杂，相关公众认为自然人“支持”还是“非支持”，常常并无清晰的界限。法院在个案中一一分析姓名商业利用的实际效果以及它对权利人利益的实际影响，比较困难。比如，在前面提到的“杨幂同款” 的例子，企业宣扬名人使用过某一产品的客观事实后，法院很难判断公众是否认为名人在公开支持该产品，因为“名人使用过某一产品”这一事实离“名人认可或支持该产品”的印象，可能仅仅一步之遥。再比如，在“依能静”案或其他类似中国乔丹案的案例中，识别是否具有推销目的比较容易，进一步区分“获得名人支持”“我支持名人”还是“利用名人开玩笑”，则比较困难。因此，在使用他人姓名具有明显的推销目的之后，不再进一步要求公众产生相关产品“获得名人支持”的印象，可以增加产权制度的确定性，降低制度的操作成本。反对意见所谓公众没有产品“获得名人支持”的印象，就没有给名人造成损害，因而无需禁止该使用行为的说法，并没有道理。如前所述，商业推销行为本身就很可能导致自然人塑造个人形象的努力落空，自然会造成损害。按照反对意见的逻辑，如果商品广告使用自然人姓名，提升了自然人的知名度或公共形象，比如慈善广告或公益广告，该使用行为就不应受到商品化权的控制。实际上我们并没有豁免此类商品推销行为。在具体个案中，法院关心的应该是被告是否利用了姓名或人格形象推销产品，至于被告究竟以哪种具体的方式在利用姓名或人格形象，只是次要的考虑因素。　　在反对意见看来，利用名人姓名推销商品，比如，前面提到的网店使用“杨幂同款”之类宣传用语，会降低公众搜寻商品的成本，因为部分消费者可能利用名人使用过该商品这一事实搜索特定商品，或判断该商品的品质。这与商家在比较广告中使用他人商标的行为类似，即企业在广告中直接将自己的商品与竞争对手的商品进行比较，努力让消费者相信，自己的商品性价比与竞争对手的相当甚至更好。在美国法上，在真实的比较广告中使用他人商标推销自己的商品是合法的。法院大多认为，商家提供此类广告，可以帮助消费者了解该商家商品的质量或性能。如果禁止这些并不导致最终混淆的比较广告，可能会实质性增加消费者的搜寻成本。中国法律对于比较广告的合法性，没有明确表态。有学者认为，中国法律整体上更趋否定其合法性。不过，学术界完全否定比较广告的意见并不多见。　　即便比较广告可以接受，并不意味着利用名人使用商品的事实来推销该商品，也可以接受。比较广告是企业准确发布产品质量信息的有效方式，法律对其准确性有严格要求，因此能够有效降低公众的搜寻成本，而又避免引发混淆。而偶然出现的名人使用特定商品的事实，并非商家或公众赖以判断商品质量的可靠依据。商家很难主张，自己必须依靠偶然出现的名人使用特定商品的事实来说明该商品质量信息；同时，商家在广告中宣扬这一事实，并不一定能够向消费者准确传达商品质量信息。名人很可能只是因为非常偶然的原因使用一下特定商品，未必真正认可该商品的质量。商家刻意宣传这一事实，很可能导致消费者过度阐释或曲解名人使用行为所传达的产品质量信息。不仅如此，有时候“杨幂同款”之类的广告还会产生误导消费者的负面后果，因为“同款”既可能指代完全相同的商品，也可能指样式一样的低仿、高仿产品，后者很可能误导相关公众作出错误的消费选择。因此，利用名人的使用行为来推销商品并不一定具有类似“比较广告”那样有效的降低消费者搜寻成本的作用。　　其实，长期而言，即便法律不限制“非支持”类推销行为，它并不能真正实现降低公众搜寻成本的目的。届时，名人的一举一动都可能被各种商家利用，从而导致各种衣食住行的“名人同款”广告的推销铺天盖地。比如，杨幂每天都会穿不同的衣服，诸多商家都用“杨幂同款”推销这些衣服，公众很快就被淹没在这些推销信息中，不再能依据“杨幂同款”轻易找到自己心仪的特定款式的衣服。在美国Jordan案中，法院就指出，如果不限制企业在形象广告中利用他人姓名，则会导致商业形象广告可以随意利用他人人格形象，这会给无数名人带来麻烦。从社会的角度看，此类公地悲剧会导致限制姓名商品化权、降低消费者搜寻成本的初衷落空。这也从相反的角度说明，保证商品化权人的控制权，恰恰是避免同质信息泛滥的有效手段，这也正是商品化权正当性的重要理论基础之一。






五、表达自由的限制
　　法律许可自然人基于姓名权或其他形象权限制商业推销行为，可能对表达自由构成威胁。因此，在商品化权侵权诉讼中，需要依靠有效的表达自由抗辩来消除公众对姓名权过度保护的担心。显然，在处理表达自由与形象权的冲突时，我们需要一个合理的分析框架指引法院作出选择。到目前为止，中国司法在这一方面的实践还非常有限。在美国法上，最高法院也没有发展出成熟的分析框架，而是任由各州法院尝试内容各异甚至相互矛盾的测试方法来处理此类冲突。比如，转换性使用测试(The Transformative Use Test)、主要用途测试(The Predominant Use Test)和所谓艺术相关性测试(Rogers Test)等。其中，艺术相关性测试法由美国第二巡回上诉法院创设，但是美国第九巡回法院则反复否定该测试法。这一事实也表明，美国法院在这一问题上尚未达成一致。　　本文参考上述美国法院提出的各种测试法以及著作权法合理使用的分析思路，认为中国法院将来在面对表达自由抗辩时，应该综合权衡如下因素：①推销目的之显著程度；②使用行为的言论价值；③替代性表达的可能性；④产权机制运作的可能性等。这些要素并不完全相互独立，有一定的重叠，但这并不妨碍法院对它们进行综合权衡。　　(一)推销目的之显著程度　　按照表达自由保护的一贯思路，商业言论受到的保护较弱，而非商业言论受到严格保护。这是因为商业言论对于表达者有重要的市场价值，即便受到保护私人或公共利益的法律限制，表达者也不会轻易放弃，会积极性寻求许可，而不是彻底放弃表达此类言论。而非商业言论对表达者而言价值较小，但对社会而言可能意义更大。受到外在的法律限制(侵权威胁等)，表达者很容易就会放弃此类表达，从而损害社会整体利益。因此，在表达自由保护领域，现有的共识是，限制商业言论引发寒蝉效应的可能性也比限制非商业言论要小很多。因此，非商业言论受到更为严格的保护。　　利用姓名进行商业推销属于典型的商业言论，即便有商品化权的限制，商家依然有很强的动力获得自然人的许可。比如，在前文提到的“乔丹体育”案中，被告将“乔丹”注册为商标并使用，具有显著的商业推销目的，属于典型的商业言论，受到的保护有限，不能对抗姓名商品化权。与上述行为相对的另一极端的姓名使用行为是在文学艺术作品中为评论目的而使用自然人姓名。它的推销商品(作品)的目的不是十分明显，因此被告的表达自由抗辩更容易被接受。　　美国有意见认为，传统媒体在作品中使用名人形象，也有促进作品销售的盈利动机，与普通的商业言论并无本质区别，因此面对表达自由抗辩时，法院区别对待商品和媒体作品是不合理的。其实，从发表言论的动机看，几乎所有人都有直接或间接的逐利动机，在这一意义上区分商业与非商业言论的确没有意义。不过，作品发行(言论传播)所产生的正外部性大大超出普通的商品推销言论，而且不容易被内部化。因此，市场机制很可能无法为非商业言论的传播提供足够的激励。利用“是否推销额外的商品”这一区分标准，识别出那些可利用市场机制激发的商业言论，给予更弱的保护，从而为保护商品化权留下空间，还是更为合理的制度安排。此外，如果将文艺作品中的非商业言论交由名人控制(以商品化权保护的名义)，则言论的私人审查极有可能泛滥，妨碍思想市场的运作。因此，主流意见维持传统的商业言论和非商业言论的区分，还是很有必要，至少在形象权保护领域是如此。　　实务中，容易引发争议的是那些既有商业推销目的又有非商业言论价值的处在中间地带的使用行为。前面第4.1节提到的企业形象广告、T恤衫、游戏软件等就是这方面的例子。在这些案件中，推销目的不像传统的产品广告那样显著，在综合权衡过程中，法院进一步考虑该使用行为的言论价值、姓名之于表达的重要性(替代性表达的可能性)、产权机制运作的可能性等因素就更加重要。　　(二)使用行为的言论价值　　在考虑推销目的之显著程度后，法院还是要考虑推销行为本身所具备的额外的言论价值。如果只是在商品上使用姓名进行推销，除了唤起公众对自然人形象的联想外，额外增加的思想内容非常有限。表达自由保护旨在促使公众表达自己的思想，以丰富思想市场。使用者仅仅是在商品或广告中单纯“复制”自然人的自然形象，表达的思想内容非常有限，算不上向思想市场贡献出自己的有价值的思想。因此，对这种商业推销行为没有必要给予太多的表达自由保护。　　上述思路与美国法院在Comedy III案中所采用的“转换性使用”测试的思路是一致的。在该案中，被告在T恤衫上印制自己创作的“三个臭皮匠”(the Three Stooges)喜剧演员组合的演员形象并对外出售。法院关注的是，被告是否转换性地使用原告的形象(the celebrity’ s likeness)来创作自己的表达。如果名人形象已经成为使用者自己表达的一部分，而非仅仅是名人的形象的“原材料”(raw materials)，则表达自由抗辩成立。依据这一标准，法院认为被告创作的人物形象作品虽然展现了一定的创作技巧，但是并没有作出显著的转换性或创造性的贡献。该作品的市场价值主要源于所描绘的名人的名声，而非被告自己的贡献。因此，拒绝被告的表达自由抗辩。　　沿着美国Comedy III案中法院的思路，评估前文提到的使用者在非典型商品(T恤衫、咖啡杯、纪念品、明信片等)上使用他人姓名的行为的言论价值，就比较容易。在肖像类利用行为中，使用者多少还融入了创作者的表达，而单纯使用姓名的场合，使用者没有做出新的表达性贡献，言论价值非常有限，因此不值得以牺牲商品化权的方式给予激励。在前面第4.1节提到的游戏软件中使用他人姓名，也会因为游戏软件更接近代码形式的机器产品，而被认为言论价值相对有限，使用者侵害姓名商品化权的可能性较大。　　如果使用者走得更远，在使用姓名时还添加更多的个性化内容，传达推销目的之外的思想，即具有额外的言论价值，单纯依据“转换性使用”测试法，可能并不能得出明确的结论。前面提到的第一类争议性使用行为--形象广告就属于这方面的例子。在美国Jordan案的形象广告中，被告使用姓名除了满足商业推销目的外，还向公众表达自己作为篮球明星乔丹所在社区的一员的自豪感，表达对乔丹的祝贺和拥戴之意，的确具有额外的非商业言论价值。再比如，像后文提到的Rogers案，在电影标题和角色形象中使用名人的姓名。除了具有推销目的外，姓名成为独立的有价值的额外表达的一部分。在评估此类使用是否具有合理性时，法院应该进一步评估该额外的言论价值的重要性。　　在上述美国Jordan案中，美国法院并没有明确宣称对该非商业言论的价值进行评估，但实际上差不多等于这么做了。法院对比了一个企业祝贺地方社区群体与祝贺一个著名运动员之间的差别。法院认为，著名运动员与地方社区群体不同，其身份具有商业价值，并不需要无偿推广。因此，对著名运动员的祝贺只能被理解为被告的推销手段(promotional device)，而非社区企业成员的慈善行动(benevolent act)。这一表述除了说明该推销目的很明显外，实际上还暗示表扬名人的形象广告对社会而言，并无太大言论价值。相反，如果形象广告祝贺没有太多机会见诸媒体的普通社区群体，具有更大的弘扬社区文化的言论价值，则更有可能被认定为合理使用。当然，整体而言，在形象广告中对他人表达祝贺之意，可能都被放在较低的言论价值位阶上；而以电影、油画、图书等严肃艺术形式呈现的作品，则会被默认处在更高的言论价值位阶上，个案中它们的言论价值几乎不会受到质疑。　　(三)替代表达的可能性　　姓名使用行为具有推销商品之目的，又有额外的非商业言论价值时，法院还应当进一步考虑该非商业言论是否可以与推销言论分开。如果可以，则没有必要因非商业言论而保护商业言论。相反，如果二者不可分割地交织在一起，则有可能导致该言论从整体上被视为非商业性言论，受到更充分的保护。此即所谓“不可分割地交织学说”(Inextricably Intertwined doctrine)。这里以Reily案来说明这一学说的适用。在Reily案中，美国北卡罗来纳州立法管制专业募款人员针对潜在捐款人的慈善游说言论(charitable solicitations)，要求披露募款使用方案等内容，引发争议。法院需要决定此类言论应受到何种程度的保护。法院认为慈善游说中非商业言论(慈善事业介绍)和商业言论(游说他人捐款)不可分割地交织在一起，应作为非商业言论给予充分保护。法院认为，在此类情形下，仔细区分言论中的商业与非商业部分，分别适用不同的保护标准，不具备操作性。　　在使用姓名进行推销时，商业言论和非商业言论不可分割地交织在一起的可能性，应该比较低。这里以前文反复提到的美国Jordan案来说明。在该案中，被告主张自己的言论中商业因素和非商业因素不可分割，因此形象广告应该被视为非商业言论而受到更严格的保护。法院引用美国最高法院在Fox案中的意见，认为只有人为法律或自然事实导致行为人无法将言论本身所包含商业和非商业因素分开表达时，“不可分割地交织”学说才能适用。在Fox案中，一个家居用品制造商希望在大学校园内举办讲座活动，讲座在推销家居用品的同时也会涉及如何有效管理家庭财务等非商业内容。当事方大学禁止校园内的商业推销活动(commercial solicitation)，因此阻止该讲座，引发表达自由方面的争议。原告认为，讲座内容中商业和非商业内容不可分割地交织在一起，因此应该被视为非商业言论受到严格保护。法院拒绝了这一主张，认为法律上或事实上并不存在推销家居用品和讲授家庭财务知识无法分开进行的情形。　　在上述案例法的基础上，Jordan案法院认为，被告形象广告中的商业因素(提升品牌形象)和非商业因素(社区成员的骄傲、向乔丹表达祝贺)并没有无法分割地交织在一起。不过，法院并没有进一步说明，在该案的情形下，如何才能将二者分开表达。可能的答案是，在非形象广告的场合，比如普通的新闻报道或公开活动的场合，企业代表作为社区一员，可以公开表达对名人的尊重或支持，而无需在专门在形象广告中表达。因此，此类案件中，商业与非商业因素并没有不可分割地交织在一起。　　“不可分割地交织”学说的分析思路应该也适用于前文第4.1节所介绍的非典型商品和非典型作品(游戏软件)中利用自然人姓名或人格形象的情形。如前所述，这些使用类型大多没有明显的非商业言论价值，原本并不需要认真考虑两类表达是否不可分离的这一因素。即便个别使用行为有一定的非商业言论价值，也很难被认定为两类表达不可分离的情形。毕竟，在这些广告或商品之外，利用普通出版物或其他媒介表达这些非商业言论，易如反掌。　　为数不多的可能适用“不可分割地交织”学说的情形是，在电影或其他作品标题中使用名人姓名，一方面可能有内容表达的需要，另一方面也有推销该作品之目的。当然，整体而言，如前第4.1节所述，在作品中使用姓名，被认定具有显著推销之目的的可能性比较小，因而使用者走到表达自由抗辩这一步的几率比较小。只有使用者借助名人效应推销电影之目的很显著，需要认真考虑表达自由抗辩的可能性时，法院才需要进一步考虑姓名之于该表达的相关性或必要性，以决定该使用行为是否合理。在这一方面，我们可以参考美国法院在Rogers案中发展出来的艺术表达相关性测试法。在Rogers案中，被告制作了一部关于两位虚构的意大利舞蹈演员Pippo和Amelia的电影。两个虚拟角色的别名是Ginger和Fred，分别模仿美国著名舞蹈家Ginger Rogers和Fred Astaire。在电影中，两个虚拟角色被称为意大利的“Ginger and Fred”。电影也因此被命名为“Ginger and Fred”。Ginger Rogers提出多项指控，其中一项是形象权侵权。法院强调言论自由的价值，认为除非电影作品标题中使用的名人姓名与电影内容完全无关(wholly unrelated)或仅仅是隐藏的商业广告，否则不会侵害形象权。Rogers案法院选择的标准比较偏向保护表达自由，似乎只要名称与内容有点相关性，使用姓名就具有正当性。在处理类似案件时，不同国家的法院可能会有不同的尺度。比如，印度法院在类似的案件中，就和美国法院的结论不同。将来，我们的法院可能会采取稍稍偏向商品化权的标准，要求姓名和作品内容之间有更强的相关性，然后才认定商业与非商业言论不可分割，给予充分保护。　　(四)产权机制运作的可能性　　在权衡姓名使用行为是否构成合理使用时，还应该考虑在产权机制下为使用行为寻求授权的可能性。这类似于著作权法上合理使用的分析中，法院评估被告使用行为对原告潜在市场利益的影响。在具体案件中，先假定权利人有权控制该姓名使用行为，然后看市场是否能够形成有效的许可机制，使得姓名利用行为通过正常的交易获得许可。如果保护姓名商品化权并不导致明显的市场失败，则法院干预市场机制运作，认定合理使用的必要性就会降低。　　这里以前面提到的三种非典型使用行为为例来说明。在形象广告、茶杯和T恤衫、游戏程序之类商品上使用姓名，企业与个人的合作有明显的剩余，交易成本并不比普通商标的许可更高，因此没有理由怀疑市场机制能达成有效的合作结果。真正存在系统性市场失败风险的可能情形是，使用者在上述商品上对名人进行正当批评的情形。这时候，法律不能指望名人们会大度到自愿许可商家批评自己的程度，而是要否认商家侵害名人商品化权--即便商家在批评名人的同时也在推销自己商品，依然构成合理使用。　　在个案中，特定自然人形象的商业利用价值与交易成本的对比，是否明显有利于产权机制的运作，应该是一个重要的考虑因素。自然人形象用作推销商品的价值越高，商家就越有可能克服交易成本获得许可，产权机制的运作就越正常。相反，在自然人姓名利用价值有限时，利用行为被认定为合理使用的可能性就更大一些。比如，在秋菊打官司案中，制片人对普通人肖像的使用就被认定为合理使用。法院指出，“贾桂花在影片中的镜头非广告性质，也没有独立完整的商业价值，因而不是不可替代。”要求电影制片人按照市场机制获得每个群众演员的肖像权使用许可，交易成本太高，没有效率。按照这一逻辑，电影中使用名人肖像，被认定侵权的可能性更大。类似的道理应该也适用于自然人姓名的合理使用分析。　　当然，新技术导致的新商业模式可能会降低某些交易成本，使得过去认为不合理的产权机制变得合理。前文提到的Facebook案就能说明这一点。在网络空间中，Facebook与每个用户之间的互动简单而直接，这使得他们按照产权模式来开发平均规模为130人左右的朋友圈内的广告价值成为可能。这也就使得普通人的形象权的产权保护机制变得更有必要。　　法院在分析产权或市场机制的可行性时，还应考虑许可某类姓名使用行为是否对权利人原本存在并被法律认可的市场利益造成实质损害。比如，如果商家可以自由使用前面提到的“杨幂同款”之类的推销广告，而它与传统的代言广告的界限模糊，则很可能导致原本需要获得代言人许可的使用者纷纷采用类似的变通策略而搭便车，从而损害原本正常运作的许可市场机制。从这一角度看，这一行为也不宜认定为合理使用。






六、结论
　　姓名商品化利用行为本质上是利用自然人人格形象进行商业推销。与名人一样，普通自然人也有禁止他人未经许可利用自己人格形象进行推销的现实需求，在网络时代更是如此。自然人知名度在侵权认定环节是一个考虑因素，但并非普通自然人享有姓名商品化权的前提。认定姓名商品化权侵权，不应要求姓名和自然人人格形象存在唯一对应关系。面向不特定公众使用自然人姓名推销商品时，有实质数量的相关公众认为该姓名指向特定自然人，就满足了姓名与自然人人格形象之间的存在对应关系的要求。使用姓名的行为只要具有商业推销目的，就落入姓名商品化权的控制范围，而无需进一步要求该行为误导公众产生自然人支持商品的印象。要求法院判断推销行为的实际效果，会无谓耗费社会资源。在个案中，为了避免过度保护姓名商品化权的负面影响，有必要强化表达自由抗辩，许可法院综合考虑推销目的之显著程度、使用行为的言论价值、替代表达的可能性以及产权机制运作的可能性等因素，豁免部分合理使用者的侵权责任。　　接受上述分析框架，决策者能够更深入地理解姓名商品化权的本质和权利边界，准确把握侵权认定中关键环节的政策权衡要素和方向。适当变通，这一侵权认定思路也应该能够适用于肖像或声音商品化权的侵权认定，甚至在更大范围内具有应用价值。